Impactos da COVID-19 nas contratações públicas – comentários à Lei nº 13.979/2020, atualizada pelas Medidas Provisórias nº 926, 928 e 951.

Análise dos impactos trazidos pela Lei nº 13.979/2020 nas contratações públicas, e suas inovações, notadamente, quanto aos artigos 4º e 6º, inclusive, com as alterações trazidas pelas Medidas Provisórias nº 926, 928 e 951.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo trazer uma análise dos impactos trazidos pela Lei nº 13.979/2020 nas contratações públicas, notadamente, quanto aos artigos 4º e 6º, inclusive, com as alterações trazidas pelas Medidas Provisórias nº 926, 928 e 951. O texto abordará todas as possibilidades de contratação para o enfrentamento da pandemia, seja por dispensa de licitação, por pregão ou por suprimento de fundos, podendo, ainda ser utilizado o Sistema de Registro de Preços, bem como, os procedimentos a serem adotados, as flexibilização da legislação e a redução dos prazos, de forma objetiva, como o objetivo de nortear, o gestor público na formalização dos procedimentos, e a empresa que deseja contratar com o poder público.

Palavras Chaves: COVID-19; coronavírus, pandemia, MP nº 926, MP nº 928, MP nº 951, Dispensa de Licitação, Sistema de Registro de Preços.

1 – INTRODUÇÃO

Nem mesmo os agentes públicos estavam seguros das novas regras aplicáveis ao pregão eletrônico, com o Decreto nº 10.024/2019, e seus reflexos em todas as esferas da administração pública, quando, nas contratações, envolver recursos federais, com prazos a serem observados pelas esferas estaduais e municipais para sua adoção, e somos surpreendidos com a pandemia mundial da COVID-19.

A pandemia tem trazido consideráveis reflexos na saúde e na economia, e, notadamente, nas contratações públicas, mostra-se bastante impactante, a ponto de, na urgência que o caso impôs, ter-se publicado legislação própria específica, na qual constam regras mais céleres para que a administração pública possa agir, sem fugir aos princípios que norteiam as licitações e contratações, da formalidade necessária.

Esse é um dos pontos fundamentais nesse momento, para o gestor público e para aqueles envolvidos nas contratações emergenciais motivadas pela pandemia.

A Lei nº 13.979/20, publicada dia 07 de fevereiro desse ano, dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.

Referida lei, traz, dentre outras medidas para o enfrentamento da pandemia, nos art. 4º e 6º, regras para que a administração pública seja mais célere em suas contratações, com flexibilização de procedimentos e redução de prazos, considerando as Medidas Provisórias nº 926, 928 e 951, que, por sua vez, alterou a lei e, até mesmo, incluindo novas regras específicas para o momento.

O objetivo desse trabalho, então, é esmiuçar essas inovações das contratações públicas, trazidas pela referida lei, para esse momento específico.

2 – FASE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO SIMPLIFICADA

As contratações pela administração pública, principalmente, com a IN SEGES nº 5/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e mais, recentemente, com o novo decreto federal do pregão eletrônico, Decreto nº 10.024/2019, tomaram um rumo no qual a importância do planejamento das contratações é ponto fundamental para a seleção adequada da solução, para a seleção do fornecedor e para a execução contratual, sem o qual não se poderá dar prosseguimento ao processo de licitação e contratação.

Em ambos os normativos temos a exigência do processo de contratação com a etapa de planejamento iniciando com a elaboração de Estudo Técnico Preliminar (ETP), que resultará em um documento que caracterizará o interesse público envolvido na contratação e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o Termo de Referência (TR).

(Instrução Normativa SEGES nº 5/2017)

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I – Estudos Preliminares;

II – Gerenciamento de Riscos; e

III – Termo de Referência ou Projeto Básico.

(Decreto nº 10.024/19)

Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

I – elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência;

II – aprovação do estudo técnico preliminar e do termo de referência pela autoridade competente ou por quem esta delegar;

III – elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta;

IV – definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, dos prazos e das condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e a execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração pública; e

V – designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

Por sua vez, o Termo de Referência, tanto pela IN SEGES nº 5/2017, quanto pelas novas regras do pregão eletrônico, é o documento, elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, constando, ainda o critério de aceitação do objeto, as obrigações das partes envolvidas na contratação, os critérios de seleção técnica e econômico-financeira do contratado, os procedimentos de fiscalização, o prazo de execução e as sanções a serem aplicadas ao contratado, em caso de descumprimento contratual.

Da mesma forma, a IN SEGES nº 5/2017, traz a obrigação da realização do Gerenciamento de Risco, que se seguirá acompanhando toda a fase de seleção e contratação.

Após a elaboração do Estudo Técnico Preliminar e do Gerenciamento de Risco da fase de planejamento, segue-se para a elaboração do Termo de Referência e anexos (planilhas, modelos de documentos, etc.), e, em regra, em seguida, a elaboração do edital.

Parte desse procedimento e dessas exigências a Lei nº 13.979/2020 dispensou, em virtude da urgência da pandemia, tornado mais simplificada a fase de planejamento as contratações fundamentas pela referida lei.

Para as contratações emergenciais de enfrentamento à pandemia da COVID-19, a lei dispensa, na fase de planejamento da contratação, a elaboração do Estudo Técnico Preliminar, para se chegar à melhor solução para a contratação, assim como, o Gerenciamento de Risco da fase de planejamento. Permanecendo o Gerenciamento de Risco na fase de contratação, visto que, em um cenário de emergência e de urgência, a fiscalização eficiente dos contratos e o tratamento dos possíveis riscos que possam surgir é, ainda mais, necessário e fundamental, para o cumprimento do contrato, principalmente, quanto prazos de entrega dos bens e serviços e qualidade dos mesmos.

Essa permissibilidade se assemelha ao constante no § 2º do art. 20, da IN SEGES nº 5/2017.

§ 2º Salvo o Gerenciamento de Riscos relacionado à fase de Gestão do Contrato, as etapas I e II do caput ficam dispensadas quando se tratar de:

a) contratações de serviços cujos valores se enquadram nos limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; ou

b) contratações previstas nos incisos IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

Dispensa-se, então, a elaboração do referido estudo, seja para a contratação por dispensa de licitação, como, também, para pregão, mesmo o pregão eletrônico, em que pese o Decreto nº 10.024/2019 tornar necessário. Mas, o momento é de emergência.

A Administração necessita agir, então, uma vez demandada a necessidade, por algum documento padrão (seja um memorando, seja um documento de oficialização da demanda), parte-se para a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, conforme o caso, que, também, pela Lei, será simplificado, conforme consta do art. 4º-E.

Art. 4º-E Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado.

Mas, o que deverá conter no o Termo de Referência ou Projeto Básico?

A Lei nº 13.979/2020, no § 1º, do art. 4º-E, também trouxe flexibilização para a elaboração desses documentos, conforme modalidade de licitação a ser adotada. Os elementos, cujas nomenclaturas são adotadas na IN SEGES nº 5/2017, são os seguintes:

– DECLARAÇÃO DO OBJETO: Nesse tópico, deverá ser descrito o objeto, de forma sucinta, sua natureza, se será bem, serviço, se será um serviço continuado ou não, se será um serviço de engenharia, enfim, conforme o caso.

Também será informado o quantitativo do objeto a ser contratado e o prazo da contratação. Obviamente, é importante alertar que, no caso de haver uma possibilidade de prorrogação do contrato, deve-se constar essa informação do Termo de Referência.

Exemplo: Contratação de empresa especializada na prestação do serviço de instalação de aparelhos ar condicionados do Hospital A.

– FUNDAMENTAÇÃO SIMPLIFICADA DA CONTRATAÇÃO: Nesse ponto, deverá ser motivada a contratação, quais uns fundamentos legais, quais os fundamentos técnicos, porque a necessidade daquela contratação, se a mesma será para execução ou entrega imediata, se o objeto do certame será para registro de preços, e, obviamente, motivação, diretamente, relacionada para atendimento à situação a que se propõe Lei nº 13.979/20.

Esse tópico do Termo de Referência é um dos mais relevantes para justificar nos autos o porquê da contratação, visto que ele fará o elo entre a contratação e a necessidade imposta pela Lei nº 13.979/20. Inclusive, para efeito de análise pelo controle da contratação, seja pelo controle externo, posteriormente, seja pela própria sociedade.

Exemplo: Justificativa da contratação: A climatização dos novos ambientes instalados, para atendimento às vítimas da pandemia da COVID-19 é fundamental para a preservação da qualidade de saúde dos pacientes, bem como, dos profissionais que atuarão prestando os serviços. Fundamentação legal: Lei nº 13.979/2020, Lei Complementar nº 123/2006, Lei nº 8.666/93.

– DESCRIÇÃO RESUMIDA DA SOLUÇÃO APRESENTADA: Considerando que não se terá o Estudo Técnico Preliminar, no qual constariam, se fosse o caso, as possíveis soluções de mercado para o atendimento à necessidade, esse papel ficará, agora, na responsabilidade do Termo de Referência.

Nesse tópico, o responsável deverá descrever, de forma resumida o que será contratado, conforme o objeto declarado e a necessidade a ser atendida.

Exemplo: O objeto da presente contratação será realizado por empresa especializada na prestação de serviços de manutenção e instalação em equipamentos de ar condicionados, cujas instalações dos equipamentos ocorrerão conforme cronograma a ser apresentado pela empresa vencedora do certame, aprovado pela fiscalização do contrato. Sendo de responsabilidade da contratada todos os custos referentes à mão de obra e material necessário à prestação dos serviços.

– REQUISITOS DA CONTRATAÇÃO: Nesse ponto, o responsável deverá elencar os requisitos necessários à prestação do serviço, efetivamente, definindo e justificando, para o caso de serviços, se o mesmo possui natureza continuada ou não, definindo seu prazo de vigência e seu prazo de execução, prazo de entrega, endereços e responsáveis pelo recebimento do objeto.

Dentre os requisitos da contratação, caso seja possível a inclusão de critérios e práticas de sustentabilidade, justificadamente, devem ser veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.

Nesse ponto, também, deverão ser estabelecidas as obrigações da contratante e da contratada, incluindo deveres específicos e compatíveis com o objeto.

E, ainda, considerando que não consta, no termo simplificado da Lei nº 13.979/2020, o item que trata do modelo de gestão do contrato, entendemos ser importante constar a definição desses atores, de gestão e fiscalização da contratação, inclusive, quanto às obrigações do preposto da contratada, e as formas de comunicação entre esses atores. Sem os quais, a gestão do contrato, a fiscalização e o Gerenciamento de Risco ficarão comprometidos.

É sempre importante relembramos que estamos em um momento emergência, no qual a qualidade de prestação dos serviços e dos materiais e equipamentos a serem entregues é fundamental para o atendimento às vítimas.

– CRITÉRIOS DE MEDIÇÃO E PAGAMENTO: O órgão contratante, nesse ponto, deverá definir, no caso de serviço, a forma de aferição e de medição do serviço para efeito de pagamento com base no resultado e em instrumento de controle e fiscalização.

Deverá trazer, também, o método de avaliação da conformidade dos produtos e dos serviços entregues com relação às especificações técnicas e com a proposta da contratada, com vistas ao recebimento do objeto, considerando os termos contratuais e a proposta da contratada.

Importante registrar que, para a aquisição de equipamentos para o enfrentamento da pandemia, poderão ser exigidos equipamentos que não sejam novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido.

Definir as sanções, glosas e condições para rescisão contratual, devidamente justificadas e os respectivos procedimentos para aplicação também são importantes a serem trazidas pelo Termo de Referência.

– ESTIMATIVAS DOS PREÇOS OBTIDOS: Nesse ponto, a Lei nº 13.979/2020 traz, no inciso VI, do § 1º, do art. 4º-E, alguns parâmetros mínimos a serem observados pelo órgão contratante, semelhantes aos que são definidos pela Instrução Normativa SEGES nº 5/2014, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

Os parâmetros mínimos são os seguintes:

a) Portal de Compras do Governo Federal, acesso por meio do endereço ;http://paineldeprecos.planejamento.gov.br/;

b) pesquisa publicada em mídia especializada;

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;

d) contratações similares de outros entes públicos; ou

e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores.

Acerca, ainda, da estimativa de preços para a contratação, a Lei nº 13.979/2020 traz, que, justificadamente, é permitida a contratação pelo órgão por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, bem como, poderá ser, ainda, dispensada a estimativa de preços para a contratação.

Trata-se de uma situação bastante sensível para esse momento, considerando que muitos produtos contratados estão com preços bem elevados, inclusive, devido à sua falta no mercado. Como, também, considerando que muitos serão adquiridos do mercado externo.

No entanto, é sempre importante alertar para um procedimento bem instruído, principalmente, no caso de se adotar a dispensa de licitação ou utilizar o suprimento de fundos.

– ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA: Como regra básico de um procedimento licitatório e de contratação, no mesmo deverá constar a indicar a dotação orçamentária da contratação, inclusive, por força do inciso II, do § 2o, do art. 7º, e art. 14, da Lei nº 8.666/93. E isso a Lei nº 13.979/2020 tomou o cuidado para trazer, de forma clara, a necessidade.

Importante registrar que, considerando que a Lei nº 13.979/2020 possibilita a utilização do Sistema de Registro de Preços, fundamentando o procedimento também pelo Decreto nº 7.892/2013, quando se tratar de uma licitação pelo referido sistema, não há necessidade de indicação da dotação orçamentária para a licitação. Mas, apenas, para o procedimento de contratação (§ 2º, do art. 7º, do Decreto nº 7.892/2013).

3 – CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO, INCLUSIVE, PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

A Lei nº 13.979/2020, quando publicada, inicialmente, trazia, em seu artigo 4º, que ficava dispensada a licitação, para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. O que já impunha ao gestor público a dispensa de licitação, deixando, em aberto um entendimento no qual não seriam necessários demais procedimentos justificados, a não ser a fundamentação pela referida lei, para não realização de licitação. Visto que a lei, inicialmente, já trazia a regra: “ficava dispensada”.

Corrigindo o equívoco, em que pese podermos vislumbrar que o legislador, quando trouxe que estava dispensada, prendeu-se ao caráter urgente e emergencial da situação, a Medida Provisória nº 926 alterou o texto do artigo 4º, tornando dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Assemelhando-se ao que trata o art. 24, da Lei nº 8.666, considerando que ser dispensável a licitação significa que o gestor público, dentro de situações específicas que lei traz, poderá dispensar a licitação, fundamentando e comprovando sua decisão para o caso concreto, e enquadrando o mesmo na situação específica regrada pela lei.

Notadamente, para o caso concreto do enfrentamento da pandemia da COVID-19, a fundamentação para a dispensa de licitação está na própria Lei nº 13.979/2020. Lembrando que o gestor público deverá comprovar que aquela contratação, por dispensa de licitação, na situação emergencial, está diretamente relacionada ao enfrentamento da pandemia. Deve-se comprovar que a contratação se atém ao enfrentamento da pandemia. Sem se incluir na contratação objetos que não tenham objetivo tal necessidade, simplesmente, aproveitar o momento.

Importante registrar que a situação de emergência para de que trata a Lei nº 13.979/2020 não é a mesma constante no inciso IV, do art. 24, da Lei nº 8.666. Não devendo, então, o gestor público, para as contratações por dispensa de licitação com o intuito de enfrentar a pandemia causada pela COVID-19, fundamentar sua decisão no referido inciso da lei geral de licitações e contratos. Inclusive, porque a Lei nº 13.979/2020 não restringe o prazo da contratação imposto pela Lei nº 8.666, de, no máximo cento e oitenta dias, improrrogáveis.

Outra diferença entre a contratação emergencial da Lei nº 8.666, está no fato de que a Lei nº 13.979/2020, quando da atualização pela Medida Provisória nº 926, tornou presumida a ocorrência da situação emergencial, sendo necessária a contratação para o pronto atendimento da situação, sem a qual há a existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Referida presunção específica da Lei nº 13.979/2020 consta do art. 4º- B:

Art. 4º-B Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se atendidas as condições de

I – ocorrência de situação de emergência

II – necessidade de pronto atendimento da situação de emergência

III – existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e

IV – limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.

Significa dizer que, uma vez instruído o procedimento, sendo fundamentada a emergência para o atendimento de uma necessidade de interesse público caracterizada pela referida Lei, que justifique a não adoção dos trâmites ordinários do procedimento licitatório, a emergência está presumida.

A Lei nº 13.979/2020 traz, também, que a dispensa de licitação é temporária, aplicando-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. O que, em um primeiro momento, poderia-se levar a contratos com prazos de vigência indeterminado, vedado pelo § 3º, do art. 57, da Lei nº 8.666/93.

No entanto, com a publicação da Medida Provisória nº 926, por meio da qual foi introduzido o art. 4º-H à Lei nº 13.979/2020, a regra passou a ser que os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.

Temos, então, que, em que pese exigir-se celeridade na instrução processual da fase interna do procedimento de contratação por dispensa, deverá ser definido o prazo de vigência da contratação, bem como, se o mesmo poderá ser prorrogado. E, no caso de possibilidade de prorrogação do mesmo, a fundamentação para sua prorrogação deverá ser justificada.

Obviamente, como regra a Lei, referido prazo poderá ser prorrogado por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento à situação de emergência.

Uma importante e discutível inovação trazida pela Lei nº 13.979/2020, quando da sua alteração pela Medida Provisória nº 951, foi a possibilidade de utilização do Sistema de Registro de Preços, referido no art. 15, da Lei nº 8.666, regulamentado, na esfera federal, pelo Decreto nº 7.892/2013, quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade.

Referido sistema, até então, era permitido apenas em duas modalidades de licitação: concorrência e pregão.

Além da permissibilidade de adoção do Sistema de Registro de Preços por dispensa de licitação, o que já se tornou bastante inovador e discutível, a Lei trouxe, ainda, a possibilidade de, em não existindo regulamento no ente federativo (estadual ou municipal), o mesmo poderá utilizar o decreto federal, no que couber.

Ao se utilizar o Sistema de Registro de Preços, o órgão gerenciador (responsável pela realização da licitação e, no caso, da dispensa de licitação), deverá abrir um prazo para que outros órgãos ou entidades se manifestem acerca do interesse em integrar o referido processo. No caso do Decreto nº 7.892/2013, o art. 4º institui o procedimento de Intenção de Registro de Preços, que, é, exatamente, essa divulgação, antes de se concluir a elaboração do edital, para ser possível algum órgão ou entidade indicar sua demanda, dentro daquele objeto que será licitado, para que seja licitado juntamente com a demanda do órgão gerenciador.

O § 1º-A, do referido artigo, do decreto federal, determina que o prazo para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do registro de preços é de oito dias úteis, no mínimo, contado da data de divulgação da Intenção de Registro de Preços. Prazo que é reduzido pela Lei nº 13.979/2020.

Agora, para o caso específico do enfrentamento da pandemia, o prazo para que outros órgãos e entidades manifestem seu interesse em participar do Sistema de Registro de Preços do órgão gerenciador será entre dois e quatro dias úteis (prazo inferior ao constante do Decreto nº 7.892/2013, que é de oito dias úteis).

Referida permissibilidade, considerando que a lei traz a possibilidade de adoção do decreto federal, implica, inclusive, na possibilidade de se discutir a existência de adesões à ata de registro de preços e, consequentemente, suas regras e discussões levantadas pelos órgão de controle, que, nem sempre, é visto com bons olhos.

Motivo pelo qual toda atenção do gestor público para o caso de adoção do sistema quando da dispensa de licitação, visto suas implicações futuras.

4 – PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM TEMPOS DE PANDEMIA

Sem dúvida, o momento é de celeridade nas contratações, de utilização de ferramentas, de tecnologia e de técnicas de logística eficientes.

E, em não se adotando a dispensa de licitação, decidindo-se pela licitação, a modalidade mais célere, sem dúvida, é o pregão, seja presencial ou eletrônico, em que pese termos consciência dos enormes benefício do pregão eletrônico, seja antes, quando o mercado estava normalizado, e, ainda, mais, com o as políticas de isolamento social restritiva, em alguns estados e municípios, que determinaram o fechamento do comércio. O que pode trazer outras oportunidades para as empresas, quando da participação de pregão eletrônico, visto a desnecessidade de comparecimento presencial a sessões, custos com deslocamento, além da possibilidade de concorrer a licitações por todo o país.

Especificamente, para o enfrentamento à pandemia, a Lei nº 13.979/2020, além de trazer flexibilização da fase interna dos procedimentos de contratação, como abordado anteriormente, e outras inovações para a contratação por dispensa de licitação, até mesmo, utilização do Sistema de Registro de Preços na dispensa de licitação, a lei traz, para a modalidade pregão, para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência a redução dos prazos processuais e nos critérios de habilitação.

Mas, sendo a segunda flexibilização para o procedimento, visto que o primeiro poderemos considerar como sendo a que tratamos, acerca da fase interna do certame, temos, então, a redução dos prazos pela metade.

A Lei nº 13.979/2020 traz, então, em seu art. 4º-G, o seguinte:

Art. 4º-G Nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade.

§ 1º Quando o prazo original de que trata o caput for número ímpar, este será arredondado para o número inteiro antecedente.

Dessa forma, os prazos a serem observados, para o caso da realização de pregão para contratações fundamentadas na Lei nº 13.979/2020 passam a ser os seguintes:

Prazo mínimo entre a publicação do edital e a sessão: 4 (quatro) dias úteis;
Prazo para manifestação para integrar o Sistema de Registro de Preços: entre 2 (dois) e 4 (quatro) dias úteis;
Impugnações e Esclarecimentos (Decreto nº 10.024/2019): 1 (um) dia útil antes da abertura da sessão;
Resposta aos pedidos de esclarecimento de impugnações: 1 (um) dia útil;
Prazo de suspensão da sessão (Decreto nº 10.024/19), para diligências: mínimo de 12 (doze) horas;
Prazo para regularização de habilitação fiscal e trabalhista pela ME/EPP: 2 (dois) dias úteis, podendo ser prorrogado por igual período;
Prazo para apresentação de razões de recurso: 1 (um) dia útil;
Prazo para apresentação de contrazões: 1 (um) dia útil.

Além da redução dos prazos para manifestação de outros órgãos e instituições em participar do Sistema de Registro de Preços, a Lei nº 13.979/2020, determina que as licitações de que trata o caput realizadas por meio do referido sistema serão consideradas compras nacionais.

Qual o reflexo com essa definição?

O reflexo dessa regra está fundamentada nos artigos 3º, 4º e 4º-A, do art. 22, do Decreto nº 7.892/2013:

§ 3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.

§ 4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.

§ 4º-A Na hipótese de compra nacional:

I – as aquisições ou as contratações adicionais não excederão, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes; e

II – o instrumento convocatório da compra nacional preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não excederá, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.

De forma objetiva, verifica-se que o impacto em se definir a licitação pelo Sistema de Registro de Preços como compra nacional está na questão dos limites permitidos para adesão por órgãos não participantes.

Ao invés do limite para adesão à ata de registro de preços, por cada órgão não participantes da licitação, ser de cinquenta por cento do quantitativo total da ata, por se tornar uma compra nacional, o limite passa a ser de cem por cento desse quantitativo. Como também, para quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços, ao invés do limite total não poder ultrapassar ao dobro do quantitativo da ata, sendo compra nacional, o limite passa a ser o quíntuplo desse quantitativo.

Importante sempre alertar que, sendo o Sistema de Registro de Preços um procedimento que pode-se tornar uma ferramenta de planejamento importantíssima para a administração e mesmo de economicidade, quando se trata da questão de permissão de adesões às atas de registro de preços o assunto não é visto com bons olhos pelo Tribunal de Conta da União que, inclusive, já pacificou o entendimento de que deverá ser motivado pelo órgão quando, no edital, constar a permissibilidade para adesão.

Para as demais modalidades, não houve impacto nos prazos, até porque, em sendo o tratando de emergência, o pregão, conforme já observamos, é a modalidade licitação mais célere.

De relevante trazido pela Lei nº 13.979/2020 acerca das demais modalidades está no fato de que fica dispensa a realização de audiência pública para as contratações de grande vulto, que são aquelas cujo valor estimado para licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas forem superior a R$ 300.300.000,00 (100 vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” da Lei nº 8.666/93).

5 – TRANSPARÊNCIA DAS CONTRATAÇÕES

O princípio da transparência, relacionado ao princípio da publicidade dos atos da administração, constante no art. 37, da Constituição Federal, do art. 3º, da Lei nº 8.666, obriga o gestor público a tornar disponível as informações relacionadas aos atos da administração pública relativos às contratações.

Referido princípio visa tornar disponível os atos, informações e, se possível, documentos e procedimentos da administração pública, de forma objetiva e acessível, sem a necessidade do cidadão requerer tais informações e aguardar prazos para sua resposta.

Nessa linha, considerando a flexibilização dos procedimentos devido à pandemia, e que os atos da Administração devem estar, ainda mais, disponíveis e acessíveis à sociedade e aos órgãos de controle, a Lei nº 13.979/2020 traz o reforço à exigência para que todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei sejam, imediatamente, disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, algumas informações essenciais das contratação: o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição. Sendo cumprido, então, o princípio da transparência.

Pensando pelo lado da utilidade dessa transparência, tão logo a contratação seja realizada, tais informações poderão ser utilizadas, inclusive, para subsidiar a pesquisa de preços para a fase interna da contratação de outros órgãos da administração pública. O que representa mais um benefício trazido pela adoção do procedimento. Que será, obviamente, exigido pelos órgãos de controle.

Lembremos que um dos parâmetros indicados pela Lei nº 13.979/2020, no inciso, do § 1º, do art. 4º-E, são as contratações similares de outros entes públicos. Sendo, então, um caminho para os órgãos que, ainda, não contrataram o mesmo objeto.

6 – FLEXIBILIZAÇÃO NOS CRITÉRIOS HABILITATÓRIOS E CONTRATAÇÃO COM EMPRESAS INIDÔNEAS

A Lei nº 8.666/93, entre os artigos 28 e 31 traz quais critérios habilitatórios poderão ser exigidos para as contratações: habilitação jurídica (art. 28), habilitação fiscal e trabalhista (art. 29), habilitação técnica (art. 30) e habilitação econômico-financeira (art. 30).

Outra flexibilização bastante relevante da Lei nº 13.979/2020 está na possibilidade de dispensa de cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, dentre os permitidos entre os artigos 27 e 31, da Lei nº 8.666/93, em especial, a dispensa de apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, devidamente e excepcionalmente justificada pela autoridade competente, na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço. Permanecendo a exigência, ainda, de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.

E outra impactante flexibilização, em busca a empresas que atendam às necessidades da sociedade para o momento, como sendo a única que possa prestar o serviço ou fornecer o produto está no § 3º, do art. 4º, da Lei:

§ 3º Excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.

A Le nº 8.666/93 traz, em seu art. 87, regra quais as sanções que podem ser aplicadas às contratadas, por descumprimento contratual:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Das sanções possíveis, as referidas nos incisos II e IV afastam os licitantes de licitar e contratar com o Poder Público.

A flexibilização da Lei nº 13.979/2020, então, está relacionada, exatamente, a essas duas sanções, permitindo que sejam contratadas, excepcionalmente, empresas que estejam afastadas por uma das duas sanções.

No entanto, importante verificarmos que, para a contratação com alguma empresa suspensa ou declarada inidônea, o próprio texto traz que se trata de uma situação excepcional e desde que seja comprovado que a empresa é a única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.

Sendo, então, referidas contratações discutíveis e, logicamente, que atiçarão o olhar dos órgãos de controle.

O que não foi deixado claro com o texto da Lei foi quanto à sanção constante no art. 7º, da Lei nº 10.520/02, que trata do impedimento de licitar e contratar, que se diferencia das duas sanções regradas pela Lei nº 8.666/93. Inclusive, por força da diferença de amplitude de sua aplicação trazida pelo próprio Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 2.530/2015-Plenário):

“o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) seria pena mais rígida que a mera suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) e mais branda que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993)”

No entanto, em que pese a literalidade da lei não trazer a permissibilidade também se aplicariam às empresas sancionadas com fundamento no art. 7º, da Lei nº 10.520/02, entendemos ser ilógico ser possível uma empresa suspensa no próprio órgão ter permissão de contratar nesse momento, bem como, em situação mais gravosa, ter sido declarada inidônea para contratar com toda a Administração Pública e, também, ser possível contratar, mesmo que excepcionalmente nos dois casos, e por estar impedida, com fundamentação na lei do pregão, não ser possível, para o que a Lei nº 13.979/2020 se propõe.

De toda forma, considerando estarmos em um momento em que se percebe que a intenção do legislador e da doutrina é trazer flexibilização nas contratações, para o socorro à emergência, considerando as vidas em jogo, é salutar que a Administração ligue um alerta caso decida pela solução em se contratar uma empresa sancionada nesses termos, visto que. Tendo sido essa empresa inadimplente em suas obrigações em um contrato anterior, no qual, possivelmente, a pressão e a emergência não faziam parte do cenário, para a prestação de serviços ou fornecimentos de bens e insumos, terá essa empresa condições de cumprir com uma contratação nesse momento, no qual se exige eficiência, eficácia, celeridade, cumprimento de prazos e de execução correta do cumprimento do objeto, além da pressão e da concorrência do mercado, em meio à emergência da pandemia?

O alerta se faz importante, principalmente, nesse momento, visto que alguns produtos envolvem concorrência internacional para aquisição dos mesmos, considerando a pandemia da COVID-19 ser mundial, e impor ao Poder Público o dever de agir com celeridade, para garantir ao país aquele produto essencial. E, de repente, por tal motivo, a contratação com aquele fornecedor sancionado é a única saída, ainda mais, quando a negociação só é possível com a antecipação do pagamento do objeto.

Sabe-se que, em regra, nas contratações públicas, no Brasil, o pagamento ocorre após a liquidação do objeto. No entanto, é possível o pagamento antecipado, uma vez previsto em edital, para situações excepcionais de interesse público, devidamente justificadas nos autos mediante estudo fundamentado, comprovando a real necessidade e economicidade da medida, e com as garantias indispensáveis, específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à negociação, e desde que seja a única alternativa para se obter o bem ou assegurar a prestação do serviço. Esse é entendimento do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 276/02 – 2ª Câmara, Acórdão nº 3.614/2013 – Plenário, Acórdão nº 158/2015 – Plenário, Acórdão nº 1.565/2015 – Plenário, Acórdão nº 4.143/2016 – 1ª Câmara).

Imaginemos, então, no cenário atual, a necessidade de pagamento antecipado do objeto, para uma empresa declarada inidônea, sendo essa a sanção mais gravosa dentre as três referidas, exatamente, por descumprimento de contrato anterior.

Trazemos, apenas, o alerta. Mas, a Lei nº 13.979/2020 permite referida contratação.

7 – DEMAIS REGRAS PARA A CONTRATAÇÃO PELA LEI Nº 13.979/2020

E, por fim, trazemos demais inovações relativas às contratações fundamentas na Lei nº 13.979/2020:

7.1 Contratação por Suprimento de Fundos e ampliação do seu limite

Além da possibilidade de contratar por dispensa de licitação e por pregão, conforme visto, a Administração Pública pode utilizar a figura do suprimento de fundos, que é, conforme definição da CGU, um adiantamento concedido a servidor, a critério e sob a responsabilidade do Ordenador de Despesas, com prazo certo para aplicação e comprovação dos gastos. É uma autorização de execução orçamentária por meio do Cartão de Pagamento do Governo, para realizar despesas excepcionais que não possam ser empenhadas diretamente ao fornecedor após o devido processo licitatório ou sua dispensa.

A concessão do suprimento de fundos, regulamentado, na esfera federal, pelo Decreto nº 93.872/86 e pela Portaria MF nº 95/2002, poderá ocorrer para atender despesas eventuais, ou quando se quando se tratar de caráter sigiloso ou, ainda, despesas de pequeno vulto, consideradas aquelas, segundo a portaria referidas, até os seguintes limites por despesa: R$ 3.300,00, para obras e serviços de engenharia, e de R$ 1.760,00, para outros serviços e compras em geral.

A Lei nº 13.979/2020, então, em seu art. 6º-A, amplia esses valores:

Art. 6º-A Ficam estabelecidos os seguintes limites para a concessão de suprimento de fundos e por item de despesa, para as aquisições e contratações a que se refere o caput do art. 4º, quando a movimentação for realizada por meio de Cartão de Pagamento do Governo:

I – na execução de serviços de engenharia, o valor estabelecido na alínea “a” do inciso I do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e

II – nas compras em geral e outros serviços, o valor estabelecido na alínea “a” do inciso II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993.

Então, agora, para contratação por intermédio do suprimento de fundos, utilizando o Cartão de Pagamento do Governo, os limites por concessão e por item de despesa de: R$ 330.000,00, para serviços de engenharia, e R$ 176.000,00, para compras em geral e outros serviços. Limites, consideravelmente, elevados, para contratações em a formalização dos processos de dispensa e de licitação. Que demandarão do gestor e do servidor suprido (responsável pelo cartão), mais do que nunca, probidade, impessoalidade, economicidade e zelo pelo recurso público.

7.2. Acréscimos e supressões das contratações específicas para a pandemia

Como se sabe, os limites impostos pela Lei nº 8.666/93 (§ 1o, do art. 65) para os limites percentuais para acréscimos e supressões, para o qual os contratados estão obrigados em aceitar, nas mesmas condições contratuais, são de 25% (vinte e cinco por cento), para os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Conforme temos visto no transcorrer do trabalho, a intenção da Lei nº 13.979/2020 em virtude da pandemia, considerando, inclusive, sua imprevisibilidade de encerramento ou controle, trouxe procedimentos mais céleres, prazos reduzidos e permissibilidades fora do padrão.

E, também, para as contratações que se efetivarem, a Lei trouxe, tanto com relação ao prazo de vigência dos contratos, conforme vimos, de seis meses, prorrogável por sucessivos períodos, até o encerramento da pandemia, como também, para os acréscimos e supressões dos contratos firmados, constante no art. 4º-I.

Art. 4º-I Para os contratos decorrentes dos procedimentos previstos nesta Lei, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.

A Lei, então, além de unificar o percentual para qualquer objeto, diferentemente de como é tratado pela Lei nº 8.666/93, ampliou o percentual para acréscimos ou supressões, para até 50% (cinquenta por cento), a serem aceitos pelos contratados, o que permite que, havendo a necessidade, seja devido, por exemplo, ao encerramento antecipado da pandemia, suprimir parte do objeto que deveria ser liquidado, ou, no caso de uma extensão da necessidade, acrescer, no mesmo contrato. Sem a necessidade de realização de uma nova contratação, de novos prazos, enfim, de toda uma rotina inicial realizada, e, ainda, correndo o risco de não se ter sucesso.

7.3. Suspensão de prazos processuais e prazos prescricionais

Por fim, as Medidas Provisórias nº 928 e 951, trouxeram impacto nos prazos processuais sancionadores, incluindo os artigos 6º-C e 6º-D na Lei nº 13.979/2020.

Os artigos determinam a suspensão dos prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade, bem como, os prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de 1999, na Lei nº 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos, assim como, Lei nº 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

Dessa forma, demonstra-se que os esforços da Administração Públicas estão voltados, nesse momento, para o combate à pandemia, a contratações emergências necessárias ao atendimento das necessidades urgentes, à busca pelo mercado, à formalização de processos de contratações, que demandem celeridade em busca dos fornecedores que forneçam o serviço ou o produto desejado pela administração. E, até mesmo, em virtude da possibilidade de contratação de empresas sancionadas, conforme vimos anteriormente, O que torna ilógico seguir com procedimentos sancionadores nesse momento, e, ao final, inclusive, termos resultado com sanções impeditivas e, ao mesmo tempo, estar-se contratando com as mesmas pela Lei nº 13.979/2020.

8. CONCLUSÃO

A Lei nº 13.979/20, sem dúvida, conforme demonstrado, trouxe consideráveis impactos na legislação para contratação pela administração pública. Permissibilidade como contratação emergencial, por dispensa, sem prazo limite, mas, até que se encerre a pandemia, inclusive, podendo ser utilizado o Sistema de Registro de Preços; flexibilização da fase interna da contratação; redução de prazos no pregão; flexibilização na solicitação de documentos habilitatórios, inclusive, permitindo a contratação com empresas inidôneas e suspensa; ampliação de valores para o suprimento de fundos e dos limites para acréscimos e supressões, são, sem dúvida, inovações que, sem uma necessidade gravosa, de calamidade pública, não fariam o legislador trazer para o ordenamento jurídico.

Espera-se, então, com essas invocações e flexibilizações, os gestores públicos, os agentes públicos responsáveis por contratações e as empresas envolvidas, possam atuar nos processos de forma a, efetivamente, trazer o objetivo principal de toda contratação pública, que é o interesse público. E, para esse momento, no qual, mais do que nunca, o direito fundamental à vida está em jogo, a probidade, a legalidade, a celeridade, juntando-se, à eficiência e eficácia das contratações são essenciais.