O que há de novo nessa ferramenta tão importante de planejamento e oportunidades.
As regras do Sistema de Registro de Preços na nova Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/2021, agora como procedimento auxiliar às contratações, reforça sua importância para o planejamento das contratações e como oportunidades para fornecedores.
INTRODUÇÃO
O Sistema de Registro de Preços SRP já estava previsto na Lei nº 8.666/93, quando a lei trazia, no inciso II, do art. 15, que as compras, sempre que possível, deveriam ser processadas através de sistema de registro de preços, devendo o mesmo, segunda referida lei, ser regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, sendo, ainda, a seleção feita mediante concorrência, com estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados.
A lei, ainda, trazia que a validade do registro não poderia ser superior a um ano, não sendo obrigado a Administração a contratar. Sendo, no entanto, assegurado ao fornecedor registrado preferência na contratação, em igualdade de condições.
No âmbito da Lei nº 8.666/93, na esfera federal, o SRP foi regulamentado, inicialmente, pelo Decreto nº 3.931/01, sendo, posteriormente, substituído pelo Decreto nº 7.892/2013, sendo importante lembrar que, cada esfera, por intermédio da autoridade regulamentadora, deverá regulamentar o procedimento.
Chegando à nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, o art. 40, inciso II, em previsão semelhante à Lei nº 8.666/93, determina que o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar, dentre outras condições, que processamento ocorra por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente. E veremos que, na própria lei, já são previstos procedimentos para o sistema de registro de preços.
DEFINIÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NA LEI Nº 14.133/2021
Seguindo o mesmo entendimento da Lei nº 8.666/93, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, no art. 40, inciso II, determina que o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar, dentre outras condições, que processamento ocorra por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente.
A Lei nº 14.133/2021, ao tratar do planejamento das compras, em seu artigo 40, prevê que deverá ser considerada a expectativa de consumo anual, determinando que seja observado, dentre algumas regras, o processamento por meio do sistema de registro de preços, quando pertinente. O que demonstra a importância que a nova lei trouxe ao SRP, inclusive, na fase de planejamento das compras. Algo que já vinha sendo observado pelo Tribunal de Contas da União ao exigir, nos estudos técnicos preliminares, a exemplo do Acórdão nº 1.333/2020 Plenário, a devida análise para utilização do SRP, ainda sob a égide do Decreto nº 7.892/2013.
Importante, também, observar que o Sistema de Registro de Preços, na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, é um procedimento auxiliar da licitação, conforme consta no art. 78:
Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:
I – credenciamento;
II – pré-qualificação;
III – procedimento de manifestação de interesse;
IV – sistema de registro de preços;
V – registro cadastral.
O inciso XLV, do art. 6º, define o SRP como um conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras.
Importante definição é trazido pelo professo Ronny Charles, ao definir o registro de preços como um procedimento auxiliar que facilita a atuação da Administração em relação a futuras contratações, e que esse procedimento é deveras útil para superar dificuldades relacionadas aos contingenciamentos orçamentários e ao fracionamento ilegal das despesas. [1]
Na definição do SRP observamos algumas inovações importantes, antes mesmo de sua regulamentação.
Primeiramente, a lei determina as modalidades de licitação que poderão ser utilizadas para o procedimento pelo SRP: pregão e concorrência.
A lei, também, regra que, além de licitação, o SRP poderá ser realizado nas contratações diretas (dispensa e inexigibilidade de licitação).
Por fim, a definição prevê que o SRP poderá ser utilizado não, apenas, para aquisições, locações e prestação de serviços, mas, também, para obras para contratações futuras.
Importante lembrar que a Lei nº 14.133/2021 define que o SRP é um dos procedimentos auxiliares constantes no art. 78, juntamente com credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse e registro cadastral, estando claro, no § 1º que, como os demais procedimentos auxiliares, o SRP obedecerá critérios claros e objetivos definidos em regulamento.
A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Resultado do procedimento auxiliar SRP, a ata de registro de preços, na Lei nº 14.133/2021, inciso XLVI, do art. 6º, é definida, como sendo um documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas.
Como personagens relacionados à ata de registro de preços, temos:
- Órgão Gerenciador: órgão ou entidade responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente (definido no inciso XLVII, do art. 6º);
- Órgão Participante: o órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços (inciso XLVIII, do art. 6º);
- Órgão não Participante: órgão ou entidade não participante: órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços (definido no inciso XLIX, do art. 6º).
Da definição da ata de registro de preços é importante, então, entender que, uma vez registrado na ata, o fornecedor é obrigado, quando contratado, a contratar e fornecer o objeto para o órgão gerenciador e para o órgão participante.
O QUE CONTER NO EDITAL PARA REGISTRO DE PREÇOS
O art. 82, da Lei nº 14.133/2021, determina que o edital para registro de preços deverá constar as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida, bem como, a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida, visto que, no SRP, o fornecedor poderá não concorrer para a quantidade máxima prevista para aquisição pela administração; a nova lei possibilita o licitante apresentar em sua proposta quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, previsão de preços diferentes para os objetos licitados quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes, ou em razão da forma e do local de acondicionamento, ou quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote, ou, ainda, por outros motivos justificados no processo, são regras que devem constar no edital, que, de certa forma, nos fazem entender que o legislador interpretou a necessidade de se observar o mercado da contratação, os custos envolvidos, a estrutura do próprio órgão para fins de acondicionamento do objeto e, em uma situação, por exemplo, de uma licitação de grande vulto que envolva diversos órgãos de diversas regiões, se ter uma cotação variável em razão do tamanho do lote a ser licitado.
Agora, na lei de licitações, o edital poderá prevê a possibilidade de ser regrado no edital que o licitante poderá oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela, o que impacta, consideravelmente, nos pequenos empresários, que poderão concorrer de acordo com sua capacidade e não, necessariamente, a todo o quantitativo licitado.
A lei já determina que o critério de julgamento da licitação para registro de preços será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado, excluindo, então, os demais critérios da lei.
Outra regra importante que deverá constar no edital são as condições para alteração de preços registrados o que, muito provavelmente, virá no regulamento do sistema de registro.
O cadastro reserva, agora, está presente na nova lei, devendo o edital prevê o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação de acordo com a ordem de classificação. Sendo importante refletir que apesar da permissão, uma vez no cadastro reserva, caso cancelado o registro do primeiro colocado, se o fornecedor do cadastro reserva se recusa a fornecer pelo preço do primeiro colocado, poderá ser sancionado devido ao compromisso assumido.
Regra curiosa está no § 5º, do art. 82, inciso VI, quando a lei determina que deverá observar a inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original, e não a do primeiro colocado.
Regra bastante importante, que gera responsabilidade para os órgãos quanto ao mercado e para que ocorra o devido planejamento das contratações, está no inciso VIII, quando a lei regra que o edital deverá vedar a participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital.
Por fim, o art. 82, em seu inciso IX determina que o edital deverá prever as hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços e suas consequências que, provavelmente, também, deverão vir regulamentadas.
CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO SRP
O § 5º, do art. 82, da Lei nº 14.133/2021, estabelece condições a serem observadas para utilização do sistema de registro de preços para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia:
Primeiramente, realização prévia de ampla pesquisa de mercado, procedimento a ser observado em qualquer contratação, inclusive, observando as regras do art. 23.
A seleção dos fornecedores deverá ocorrer de acordo com os procedimentos previstos em regulamento, conforme já vimos.
Exige-se desenvolvimento obrigatório de rotina de controle, principalmente, no tocante aos controles de saldo da ata de registro de preços e no controle dos limites para utilização por órgãos não participantes (carona).
Atualização periódica dos preços registrados é algo que vem, também, como condição, o que demonstra a preocupação em manter o equilíbrio econômico-financeiro da ata de registro de preços, semelhante ao que ocorre com os contratos. O que nos leva a vislumbrar um possível fim da discussão que ocorre, atualmente, acerca das regras previstas no Decreto Federal nº 7.892/2013, quando o preço de mercado se tornar superior ao preço registrado.
A definição do período de validade do registro de preços é mais uma condição a ser observada para definir o período em que a ata está vigente, permitindo contratação.
E a última definição, prevista no inciso VI do referido parágrafo, é a inclusão, na ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original. O que nos leva a crer que, na nova lei, o cadastro reserva será formado pelo licitante que aceitar cotar preço do primeiro colocado, sendo esse, preferencialmente, o que será buscado para contratação, caso o licitante registrado na ata vencedor do certame não a cumpra, e, ainda, serão registrados os demais licitantes que desejem, durante o período de vigência da ata, manter o preço de sua proposta original, já fazendo parte da ata. O que provavelmente, evitará a discussão sobre o cabimento ou não do retorno do certame.
CRITÉRIO DE JULGAMENTO POR ITEM X POR GRUPO DE ITENS
A Lei nº 14.133/2021, também, regra a preferência pelo critério de julgamento por item, ao determinar no § 1º, do art. 82, que o critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital, tornando o critério de julgamento por grupo de itens a exceção, sendo a regra o critério de julgamento por item, seguindo posicionamento do TCU (Acórdão nº 1.650/2020 Plenário).
No entanto, a nova lei de licitação, em seu o § 2º, do art. 82, regra que a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade. E que essa pesquisa de preços deverá observar os parâmetros dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei. Divergindo do procedimento definido pelo TCU como o que deve ser adotado, no qual a comparação do valor do item dentro do grupo deve ocorrer com as demais propostas do certame.
Entendemos que a regra da nova lei de licitações seja a mais lógica, visto que a análise de vantajosidade de preços deverá ser apurada mediante pesquisa de preços realizada pela Administração, no momento da contratação futura, não com base naqueles preços da licitação, que já poderão estar defasados.
NÃO INDICAÇÃO DO TOTAL A SER ADQUIRIDO
Como vimos, o inciso I, do art. 82, determina que uma das informações que deve constar no edital é a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida.
No entanto, o próprio art. 82, em seu § 3º, traz uma exceção, ao permitir o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação sem indicação do total a ser adquirido. Para tanto, deverão ser observadas as seguintes situações:
Primeiramente, quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores. Seguindo a lógica de, sendo o primeiro certame para o registro daquele objeto, sem experiência anterior, poderá não ser possível nem mesmo se estimar a quantidade total a ser adquirida.
Outra situação é no caso de alimento perecível, pela própria natureza do objeto.
E, por último, poderá não ser indicado o total a ser adquirido no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.
Nessas situações, no entanto, o § 4º, do art. 82, prevê que é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata.
A DESOBRIGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Lei nº 14.133/2021, no artigo 83, que a existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.
Ou seja, mesmo que existam preços registrados para determinado objeto, a Administração, motivadamente, poderá não adquirir pela ata, mas, sim, realizar uma licitação específica para adquirir aquele objeto (isso não significa uma nova licitação para novo registro).
VIGÊNCIA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
O art. 84 da lei prevê que o prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso.
Agora, pela Lei nº 14.133/2021, com o devido planejamento para atendimento daquela necessidade rotineira, a Administração, com a realização de um certame licitatório, poderá ser atendida por um período de, pelo menos, 2 anos, por meio do registro de preços, ao invés de ser realizado um novo procedimento licitatório anualmente; deixando a Administração de gastar energia anualmente com um novo procedimento licitatório que, por si, possui custos e riscos.
Obviamente, em que pese a lei regrar que a prorrogação depende da comprovação se o preço da ata ainda é vantajoso, a Administração deverá observar se aquele objeto registrado ainda é necessário e se, ainda, é a melhor solução para atender à sua necessidade. E, sendo comprovada a vantajosidade, a prorrogação será o melhor caminho, despreocupando a Administração de realizar novo certame.
VIGÊNCIA DO CONTRATO REGRADO PELA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Em que pese entendermos que seria lógica a regra de que a ata de registro de preços ou mesmo o termo de referência podem definir o prazo de vigência do contrato, a Lei nº 14.133/2021 trouxe, para o caso do sistema de registro de preços, que o contrato decorrente dessa deverá ter a vigência conforme a ata determinar.
Referida regra, que está no parágrafo único, do art. 84, determina que essa informação conste, especificamente, na ata de registro de preços.
CONTRATAÇÃO DE OBRA E SERVIÇO DE ENGENHARIA PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Sendo mais uma regra de impacto para utilização dos benefícios do SRP, a Lei nº 14.133/21, em seu artigo 85, prevê que a Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços; sendo a utilização para contratar obras a grande novidade na nova lei, o que não poderia pelas regras do Decreto nº 7.892/2013, inclusive, com posicionamentos contrários do TCU (Acórdãos nº 3.605/2014 e nº 980/2018, ambos do Plenário).
No entanto, para utilização do sistema de registro de preços para contratação de obras e serviços de engenharia, a lei determina que deverão ser atendidos os seguintes requisitos, que estão nos incisos I e II, do artigo 85: existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional, e para contratação permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado.
Para o caso de obras poderemos ter importantes benefícios em, havendo um projeto padronizado, realizarmos contratações frequentes com base naquele projeto com uma mesma empresa contratada, a exemplo de casas populares, equipamentos, o que poderá, ocorrendo uma fiscalização eficiente do contrato, trazer eficiência e economicidade para as contratações.
OBRIGATORIEDADE NA DIVULGAÇÃO DA INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS
O órgão ou entidade gerenciadora, responsável pela licitação deverá, na fase preparatória do processo licitatório, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
Essa regra, que está no art. 86 da Lei nº 14.133/2021, deixa claro que esse procedimento de divulgação para recebimento de manifestações de participação deverá ser regulamentado.
O objetivo da intenção de registro de preços é disponibilizar aos demais órgãos ou entidades da administração pública a possibilidade de participar de outra licitação realizada por outro órgão e utilizar das regras dessa. Motivo pelo qual tais órgãos são denominados de órgãos ou entidades participantes, conforme vimos na definição constante no inciso XLVIII, do art. 6º, da Lei nº 14.133/2021.
Na fase de planejamento da contratação, o órgão gerenciador, definida a melhor solução para atendimento de sua necessidade, abrirá oportunidade para que outros órgãos possam contratar aquela solução, participando do certame. Logicamente, entendemos que aquele órgão participante deverá também, internamente, justificar que aquela solução da qual participará é a melhor solução para atendimento à sua necessidade. Indicando, para o órgão gerenciador, qual sua quantidade desejada.
Dessa forma, o edital do órgão gerenciador trará as quantidades do objeto para contratação futura pelo órgão gerenciador e para tantos quantos forem os órgãos participantes. Isso sem limite de participantes; ficando a cargo do órgão gerenciador aceitar ou não a participação.
E, por estar participando do certame, uma vez assinada a ata de registro de preços pelo licitante vencedor da licitação, esse estará obrigado a contratar com o órgão gerenciador e com os órgãos participantes, quando desejarem.
Referido procedimento de intenção de registro de preços será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante, conforme regrado no § 1º, do art. 86. O que, obviamente, demandará justificativa na fase de planejamento, exatamente, porque a lei traz que o procedimento é dispensável e, para tanto, deverá ser motivada sua dispensa.
A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS NA LEI Nº 14.133/2021
Além do órgão gerenciador, aquele que planeja, executa a licitação e gerencia a ata de registro de preços, além do órgão participante, que participa da fase interna da licitação realizada pelo órgão gerenciador, apenas, indicando as quantidades desejadas que deseja registrar, temos um órgão ou entidade que não participa do certame e, nem mesmo, muitas vezes, toma conhecimento de que aquela licitação ocorrerá: o órgão não participante.
O órgão não participante, bastante conhecido como órgão carona da ata de registro de preços, além da definição no inciso XLIX, do art. 6º, da Lei nº 14.133/2021, possui regras específicas que a própria lei já prevê; diferentemente do registro de preços previsto na Lei nº 8.666/93, que é regrado pelo Decreto nº 7.892/2013, no âmbito federal.
O § 2º, do art. 86, da Lei nº 14.133/2021, prevê que, se não participarem do procedimento inicial da licitação, na fase de planejamento, como órgão participante, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes.
Ou seja, se o órgão não se manifestou no prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis acerca do interesse em entrar como participante da ata de registro de preços daquele órgão gerenciador, mesmo assim, o órgão, ainda terá possibilidade de pleitear a utilização da ata de registro de preços.
No entanto, deverão ser observados os seguintes requisitos, previstos nos incisos I, II e III, do o § 2º, do art. 86:
Primeiramente, aquele órgão não participante deverá apresentar justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público.
A lei não deixa claro se essa justificativa deverá ser apresentada ao órgão gerenciador ou se trata de uma justificativa que deverá constar na sua fase de planejamento da contratação. O que entendemos ser mais lógico. Já trazendo a própria lei exemplos de situações que poderão ser motivos para solicitação de adesão à ata de registro de preços, em detrimento à realização de uma licitação própria.
Imagine aquele serviço que não pode haver interrupção sob pena de prejudicar a sociedade, ou mesmo um desabastecimento de um produto ou serviço que, sem tal serviço, haverá risco à sociedade, aos cidadãos, ao próprio órgão.
Talvez a realização de um procedimento licitatório próprio, com suas nuances, prazos e riscos, possa não atender a tempo àquela necessidade.
Então, havendo uma ata de registro de preços com aquele objeto que atenda à necessidade da Administração, devidamente demonstrada sua vantajosidade, o objeto registrado poderá ser contratado, socorrendo a Administração, mesmo sem ter participado da licitação.
Além da apresentação da justificativa de vantajosidade em aderir à ata, outro requisito a ser observado e demonstrado é que que os valores registrados estejam compatíveis com os valores praticados pelo mercado, conforme regras estabelecidas no art. 23, da Lei nº 14.133/2021, que traz os procedimentos para pesquisa de preços para as contratações.
Logicamente, a vantajosidade também inclui a análise se o preço registrado daquele objeto naquela ata de registro de preços que se deseja aderir é o mais vantajoso para a administração, conforme preços de mercado.
Justificadas a vantajosidade e o preço, o órgão não participante deverá, então, observar o próximo requisito que é a consulta e a aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
Lógico, afinal, não participando da licitação, o órgão carona deverá pedir permissão para utilização da ata de registro de preços ao órgão gerenciador; cabendo, ainda, ao fornecedor aceitar ou não fornecer para quem não estava dentro do processo licitatório, o que demanda uma análise de seus custos e logística para sua aceitação. Afinal, poderá não ser vantajoso, por exemplo, um fornecedor registrado contratar com um órgão de outra região ou, mesmo dentro do estado, há uma distância que traga custos adicionais não suportados em sua proposta. E, com isso, recusar contratar com o órgão não participante da ata de registro de preços.
Importante destacar, também, que a Lei nº 14.133/2021, prevê no § 4º, do art. 53, que o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de adesões a atas de registro de preços.
IMPOSSIILIDADE DE ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS MUNICIPAIS
O § 3º, do art. 86, da Lei nº 14.133/2021, regra que a adesão estará limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital.
Da leitura do texto da lei, observamos a impossibilidade de adesão a atas gerenciadas por municípios, o que torna a regra, de certa forma, estranha.
Imaginemos um município A, gerenciador de uma ata de registro de preços de determinado objeto. Pela regra da Lei nº 14.133/2021, nenhum outro município, nem mesmo o limítrofe que, de repente, compartilha da mesma necessidade, poderá se utilizar da referida ata de registro de preços.
Referida regra tem esse cunho estranho quando observamos o texto do § 8º, do mesmo artigo 86, que veda aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal.
Afinal, se, pela regra do § 3º, já havia a impossibilidade de qualquer ente aderir a ata de registro de preços gerenciada por órgão municipal, qual o sentido em se ter, no § 8º, que, especificamente, órgão ou entidade da Administração Pública federal não poderá à ata municipal?
Entendemos a regra genérica do § 3º como equivocada, ao impossibilitar os municípios aderirem a atas municipais; no entanto, entendemos que, enquanto lei federal, a mesma poderá sim restringir, como ocorre de forma clara pelo § 8º; no entanto, entendemos que um regulamento municipal poderá permitir a adesão às suas atas de registro de preços por outros municípios. Discussão que deveremos ter, também, nos órgãos de controle.
LIMITES PERMITIDOS PARA ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Da mesma forma que regrado no Decreto nº 7.892/2013, a Lei nº 14.133/2021 prevê os limites que devem ser observados, principalmente, pelo órgão gerenciador da ata de registro de preços, para permitir a adesão.
O primeiro limite está regrado no § 4º, do art. 86, ao prever que as aquisições ou as contratações adicionais decorrentes das adesões à ata de registro de preços não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.
Então, por exemplo, uma ata de registro de preços de papel, com um quantitativo registro de 100.000 resmas, cada órgão não participante interessado em aderir à referida ata só poderá adquirir 50.000 resmas.
O segundo limite está regrado no § 5º, do art. 86, ao prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Então, no mesmo exemplo anterior, considerando um total registrado de 100.000 resmas de papel, cada órgão não participante podendo adquirir até 50.000 resmas por adesão, caso tivéssemos 4 órgãos aderindo a esse quantitativo, totalizando, assim, 200.000 resmas, nenhum outro órgão não participante poderia mais adquirir pela ata, visto que houve o atingimento do somatório total correspondente ao dobro do quantitativo registrado. Lembrando que as adesões adicionais não impactam o quantitativo de direito registrado para o órgão gerenciador e os órgãos participantes.
No entanto, a observância a esse limite total do § 5º (o dobro do quantitativo registrado) possui exceções:
A primeira, regrada no § 6º, do art. 86, o qual prevê que a adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 da Lei nº 14.133/2021.
A segunda, para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde, conforme regrado no § 7º, do art. 86.
UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DIRETA
Mais uma regra inovadora trazida pela Lei nº 14.133/2021 está no § 6º, do art. 82, ao prever que o sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.
Principalmente, considerando o aumento dos limites para contratação por dispensa de licitação em razão do valor, previstas nos incisos I e II, do art. 75, mas, ao mesmo tempo, exigindo-se toda a formalização do processo, conforme art. 72, a utilização do sistema de registro de preços pode ser vista positivamente, considerando a celeridade do processo. No entanto, considerando que, na dispensa de licitação, não existe um edital, mas, no máximo algum aviso de dispensa com algumas regras, a cautela na sua utilização deve ser observada.
Relativamente à inexigibilidades de licitação, no entanto, já vemos com uma maior vantajosidade, considerando que a principal regra é a inexistência de competitividade, observando-se, também, o mesmo procedimento constante no art. 72. O que poderá ser bastante salutar quando se comprova que, no mercado, a contratação de determinado objeto que se contrata anualmente não possui competição, afastando-se, todos os anos, a licitação. Então, porque não registrar o preço do referido objeto, inclusive, com possibilidade de permanece-lo registrado por dois anos?
No entanto, é fundamental se atentar que a possibilidade de utilização do sistema de registro de preços para contratações diretas será possível quando ocorrer por mais de um órgão ou entidade e que deverá ser, devidamente, regulamentado.
REVISÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS
Tema bastante discutido sob a égide da Lei nº 8.666/93 e do Decreto Federal nº 7.892/2013, importante lembrar que ata de registro de preços não se confunde com contrato.
Em uma breve exposição comparativa, a Lei nº 8.666/93 já previa, no inciso II, do art. 15, que as compras, sempre que possível, deveriam ser processadas através de sistema de registro de preços, além de, dentre outras condições, observar a atualização dos preços registrados, conforme regrado no inciso II, do § 3o, do mesmo artigo.
Juntando-se à clareza da Lei nº 8.666/93, ao prever que os preços registrados deveriam ser atualizados, e que, conforme previsto no caput do § 3o, o sistema de registro de preços seria regulamentado por decreto, o Decreto Federal nº 7.892/2013, em seu art. 17, regra que os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d, do inciso II, do caput, do art. 65, da Lei nº 8.666/93.
Por sua vez, os artigos 18 e 19 trazem procedimentos de negociação para situações específicas, seja quando o preço da ata de registro de preços se tornar superior ao preço de mercado, seja quando o preço de mercado se tornar superior ao preço registrado, regrando, ainda, no parágrafo único, do art. 19 que, em caso de não haver êxito na negociação, quando o preço de mercado se tornar superior ao preço da ata, o órgão gerenciador deverá revogar a ata de registro de preços e adotar medidas cabíveis à obtenção da contratação mais vantajosa.
Com a máxima vênia aos doutrinadores e órgãos que entendem não ser cabível a atualização dos preços da ata de registro de preços, quando o preço de mercado estiver acima do preço registrado, vislumbramos que, tanto a Lei nº 8.666/93, ao determina a atualização dos preços registrado, quanto o art. 17, do Decreto nº 7.893/2013, ao determinar que haja possibilidade de negociação, inclusive, observando as mesmas condições para reequilíbrio econômico financeiro dos contratos, contidas no art. 65, da Lei nº 8.666/93, nos leva a concluir pela possibilidade sim, da atualização do preço registrado na ata, mesmo que o preço de mercado seja superior ao registrado, atualizando-se, dessa forma, o valor registrado na ata.
Entendemos que a rigidez da regra contida no parágrafo único, do art. 19, do Decreto nº 7.892/2013, vai de encontro à própria Lei nº 8.666/93, bem como, poderá trazer prejuízos à Administração em termos de eficiência, economicidade, celeridade, não atendimento ao interesse público. Afinal, se, devidamente comprovado que o preço daquele objeto registrado aumentou seu valor no mercado, até mesmo mediante pesquisa da própria Administração, não podendo mais ser suportado pelo fornecedor registrado, qual a lógica em se permanecer com aquele valor defasado registrado? E mais, a Lei nº 8.666/93 permite a atualização dos preços.
Pela regra restritiva do parágrafo único, do art. 19, estando comprovado que o preço de mercado está superior, em se revogando a ata, a Administração ou terá que realizar todo um novo procedimento licitatório, com novos preços de mercado (provavelmente, os mesmos apresentados na pesquisa para negociação da ata), ou terá que buscar uma ata de registro de preços para aderir (mas que, provavelmente, estará com preço também defasado) ou, pior, adquirir diretamente o objeto, podendo incorrer em fracionamento de despesa e, ainda pior, contratar por preço superior ao que o fornecedor registrado está solicitando como atualização. Essa situação ainda se agrava se tivermos, por exemplo, um fornecedor registrado na ata com um saldo ainda considerável para fornecimento e em sendo um fornecedor eficiente e adimplente com as obrigações. Fazendo com que a Administração, ao invés de negociar para um preço justo de mercado e manter aquele parceiro eficiente para suas contratações, arriscar uma das três situações que trouxemos acima.
Nesse sentido, o professor Joel de Menezes Niebhur [2] se manifesta:
O inciso II do § 3º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93 prescreve que o decreto regulamentar sobre o registro de preços deve observar, obrigatoriamente, estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados. Portanto, a todas as luzes, os preços registrados em ata não devem ser sempre os mesmos; eles podem e devem ser revistos, desde que ocorram fatos geradores de desequilíbrio econômico-financeiro. E não poderia ser diferente, haja vista que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é direito de alçada constitucional, previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal – em conformidade com a passagem que prescreve que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta. (…) Ou seja, o preço pode ser revisto tanto para cima quanto para baixo. Se os preços praticados no mercado forem reduzidos, deve-se reduzir o preço consignado na ata de registro de preços. Se os insumos e custos forem majorados, deve-se majorar o preço registrado.
Então, já pela égide da Lei nº 8.666/93, com regulamentação do sistema de registro de preços pelo Decreto nº 7.892/2013, entendemos ser possível a atualização dos preços da ata de registro de preços, desde que ocorram fatos geradores de desequilíbrio econômico-financeiro, considerando que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é direito previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.
Importante registrar que há manifestações favoráveis, inclusive, da Advocacia Geral da União Parecer nº 00001/2016/CPLC/CGU/AGU), no sentido de ser possível o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato resultante da ata de registro de preços; mas, não da própria ata.
A nova lei de licitações, a Lei nº 14.133/2021, sobre o tema, regra, como vimos, no inciso VI, do art. 82, que o edital deverá prever as condições para alteração de preços registrados, sem adentrar a detalhes.
Junta-se a essa regra a previsão, no § 5º, inciso IV, que prevê a atualização periódica dos preços registrados. Concluindo-se, então, que a atualização dos preços é na ata, sem restrição para atualização de preços, apenas, para quando, no mercado, o objeto reduzir o preço; mas, também, para quando, no mercado o valor do objeto registrado aumentar.
Considerando que o registro de preços da nova lei ainda será regulamentado, nossa expectativa é que a alteração dos preços registrados seja melhor tratada, permitindo à Administração, de acordo com o caso concreto, buscar, realmente, melhor solução para negociação.
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Sem dúvida, o sistema de registro de preços é uma importante ferramenta para a administração, trazendo diversos benefícios, dentre os quais:
> Possibilidade de atendimento a demandas imprevisíveis:
Sem considerarmos que imprevisibilidade não seja falta de planejamento, visto que em todas as contratações o planejamento é fundamental, o sistema de registro de preços permite a administração, mesmo para objetos nunca contratados, registrar preços e adquiri-los de acordo com a demanda e orçamento, para aqueles objetos onde há contratações frequentes, mas sem a certeza do quantitativo que será contratado, o sistema de registro de preços é a solução.
> Redução do número de licitações para objetos com contratações frequentes:
Sabemos o quanto é custoso um procedimento licitatório, em termos de tempo desprendido pela equipe, desde a fase de planejamento até a homologação do certame; sabemos os riscos dos procedimentos licitatórios, seja em situações que demandem a republicação do edital por erro, seja por seleção adequada do fornecedor, mas que poderá não ser eficiente na contratação. Com o sistema de registro de preços, onde temos a possibilidade de realizar um único procedimento que resultará na ata de registro de preços e que, pela nova lei de licitações, poderá ser prorrogada por até 2 anos, em detrimento a se realizar diversos procedimentos licitatórios, essa possibilidade representa redução dos riscos.
> Celeridade das contratações com a ata de registro de preços:
Acompanhando o raciocínio do benefício anterior, a ata de registro de preços é o documento resultado do certame licitatório para contratações futuras, sempre que a Administração necessitar e haver orçamento. Nesse sentido, teremos em mãos um documento que, surgindo a necessidade em contratar, a Administração já possui a melhor proposta à disposição, sem a necessidade de realizar todo um procedimento licitatório. Isso se reflete na celeridade das contratações possíveis, dentro do prazo de vigência da ata de registro de preços, bastando verificar a existência de saldo, convocar o fornecer registrado e instruir o processo de contratação.
> Atendimento a mais de um órgão com um único procedimento licitatório:
A preferência pela centralização das contratações é uma das determinações da Lei nº 14.133/2021, constante no inciso I, do art. 19. E, nesse sentido, o sistema de registro de preços se vê com uma das ferramentas mais eficientes, considerando que um único órgão será responsável pela licitação centralizada das compras para, por exemplo, diversas secretarias e setores (órgãos participantes), realizará um único procedimento licitatório para aqueles objeto que atende à necessidade dessas secretarias e setores, resultando em uma ata de registro de preços com todos os participantes, e, posteriormente, cada secretaria e setor realizará sua contratação de forma célere. O que representa enorme eficiência, além do ganho de escalara e além da redução de riscos e de trabalho para os órgãos participantes.
> Licitação sem a necessidade de indicação de dotação orçamentária:
Diferentemente do que ocorre em o que podemos chamar de uma licitação tradicional, a licitação para registro de preços traz a desnecessidade de indicação de dotação orçamentária, visto que o objetivo do procedimento é registrar preços para futura contratação. Sendo exigida a indicação da dotação orçamentária, apenas, quando houver a contratação. O que traz uma enorme vantagem ao planejamento anual das contratações, com a possibilidade, como vimos, de prorrogação da ata de registro de preços.
> Evita-se o fracionamento de despesas:
Sabemos que o fracionamento de despesas é um dos grandes gargalos da administração pública para aqueles órgãos que não planejam suas aquisições, realizando diversas contratações por dispensa de licitação que, ao final do exercício, resultando em fracionamento daquela despesa. E, com o sistema de registro de preços, que, agora, inclusive, poderá ser utilizada para contratações diretas quando envolver mais de um órgão, possuir uma ata de registro de preços, com a possibilidade de contratações frequentes daquele objeto, afasta a caracterização do fracionamento de despesa.
> Oportunidade para pequenos empresários fomentar seu negócio:
A possibilidade do pequeno empresário participar de qualquer licitação e, no caso do sistema de registro de preços, participar indicando qual o quantitativo que deseja registrar caso seja vencedor, sem a obrigação de apresentar proposta para a totalidade do edital, é uma enorme oportunidade de entrada no mercado de compras públicas para esse pequeno empresário. Além disso, a oportunidade em vender para órgãos participantes e a oportunidade de vender para órgãos não participantes da ata de registro de preços pode ser o caminho para que aquele empresário organizado, capacitação, eficiente possa fomentar seu negócio vendendo para o governo.
Relativamente às desvantagens do sistema de registro de preços, em frente às enormes vantagens que apresentamos, o que podemos trazer seria, no caso de utilização indevida, sem motivação, sem planejamento, principalmente relativo a quantitativos registrados, nessas situações vemos que é um dos gargalos negativos do sistema de registro de preços. Mas, como frisamos, possui um responsável: a Administração.
CONCLUSÃO
As novas regras para o Sistema de Registro de Preços, na Lei nº 14.133/2021, representam inovação na aplicado do, então, procedimento auxiliar às contratações para a nova lei de licitações, reforçando o entendimento de ser uma importante ferramenta de planejamento das contratações.
Obviamente, ainda sem regulamentação na esfera federal para utilização pela nova lei de licitações, a expectativas é que venha na mesma linha do texto da lei, que absorveu, praticamente, todas as regras do regulamento federal instituído no Decreto nº 7.892/2013.
Mas, sem dúvida, o SRP é sim uma importante ferramenta para o gestor público, agora, com a possibilidade de haver objetos registrados por dois anos. E, para o mercado, para os licitantes que desejam vender para a administração, o SRP é uma excelente oportunidade para fomentar seu negócio.
O que resta, sem dúvida, é capacitação por ambas as partes.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
[1] TORRES, Ronny Charles Lopes de: Leis de licitações públicas comentadas. 12ª ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Ed. JusPodivm. p. 480, 2021.
[2] GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2. ed. atualizada de acordo com o Decreto nº 7.892/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p.103-104; 108-109.
