Resultado de recursos de reconsideração interpostos por contratadas contra o Acórdão nº 1.929/2019 – Plenário, que julgou irregulares as contas dos recorrentes, com condenação em débito e multa, em razão de superfaturamento em obras de implantação e conservação de rodovia, o Acórdão nº 992/2022 – Plenário aborda a responsabilidade das empresas quando apresentam suas propostas nas licitações.
No caso, a irregularidade atribuída se refere a superfaturamento da obra relativa a diversos contratos e a auferição de benefícios em decorrência do superfaturamento.
Verificou-se, ainda, que houve mais de um pagamento superfaturado, cada um deles configurando uma “irregularidade própria, mas com nítido caráter continuado. Há mais de uma conduta irregular, mas em condições que se enquadram no conceito de continuidade positivado no art. 71 do Código Penal (“quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro)”.
No entanto, o TCU lembrou que, “apesar de o agente privado contratado pela Administração não ter a incumbência direta de gerir os recursos públicos, ele participa do ato jurídico de formação da vontade contratual, especificamente com relação à definição do preço final do ajuste”. Nessa perspectiva, entendeu-se legítima a inclusão das empresas envolvidas como responsáveis solidárias no processo, na medida em que concorreram para a prática do dano apurado, ao deixar de ofertar preços compatíveis com os de mercado, sendo, ainda, lembrado que a responsabilidade do terceiro contratante, nos termos do §2º do art. 16 da Lei 8.443/1992, decorre da chamada culpa contra a legalidade.
Por fim, o TCU entendeu que o art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 é destinado não apenas à Administração, mas também aos particulares que atuam em colaboração com o Estado, quando das contratações públicas. Sendo entendido que o agente privado incorre em culpa presumida ao deixar de seguir a regra posta e ofertar preços acima dos parâmetros de mercado.
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